Biz Türk hukukçuları, uygulamada ne yargılama (yaygın deyişle usul) hukuku ne de somut (ceza, borçlar, medeni vb. hukuk) alanlarında başarılıyız. Çünkü bizler, hukuk ile yasaları birbirine karıştırmış, hukuk diye salt meclislerin benimsedikleri ya da yaptıkları yasaları almakla yetinmiştik. Günümüzde, yirmi birinci yüzyılda bile bunun ayrımında değiliz

İzninizle önce yargılama hukuku dışında kalan alanlarla ilgili olan hukuk dallarında yaşanmış olaylara bir göz atalım.

İlkin kendi alanım olan suç (ceza) hukuku alanında yaşadıklarımla başlamak istiyorum.

Merhum Prof. Dr. Sahir Erman (1918-1996), “Belgede Sahtecilik” konusun­da yaptığı, bugün klasiklerimiz arasında yer alan doktora teziyle sivrilmişti. Avukatlık da yapıyor, duruşmalara katılıyor, yolu da sık sık Yargıtay’a düşüyordu.

Hemen her gelişinde de bana uğruyordu.

Zaman zaman da mektuplaşıyorduk ya da telefonla konuşuyorduk.

Bir keresinde ünlü İtalyan hukukçusu Manzini’nin kaynaklarıyla birlikte on bir cilt tutan “ceza hukuku” yapıtının bende olup olmadığını sormuştu. Çok pahalı olduğundan alamadığımı söyleyince, “Onsuz suç (ceza) hukukçusu olmaz” diyerek her gelişinde ciltlerden birini getirmiş, fotokopisi çekildikten sonra geri götürmüş, böylelikle benim de bu eşsiz kaynağa bütün ciltleriyle birlikte sahip olmamı sağlamıştı.

Onunla yaptığım bilim yüklü, çok yararlı uzun söyleşilerimizi hiç unutamamışımdır. Ceza Genel Kurulunun bir kararına yazdığım on sayfalık karşı oy yazımı belgede sahtecilik suçuyla ilgili kitabının yeni baskısına olduğu gibi aktarmış, Kurulun kararını da çok ağır bir üslupla eleştirmişti. Ankara’ya geldiğinde eleştirinin çok ağır olduğunu kendisine söylemiştim. Bunun üzerine az bile yazdığını, benim bir fakültede görev almamın daha doğru olacağını, eğer İstanbul Hukuk Fakültesi olursa çok sevineceğini, bunu da kolaylıkla sağlayıp çözebileceğini söylemişti.

Yargıtay nezdindeki Cumhuriyet Başsavcı Yardımcılığım sırasında Madrid Üniversitesi Hukuk Fakültesi hocalarından Prof. Dr. Rodriguez Devasa’nın, Prof. Dr. Alfonso Gomez’le birlikte yazdıkları kitabı Yargıtay’daki adresime gelmişti: “Derecho Penal Español, Madrid, 1983.”

Elbette çok şaşırmış, bu davranışı kime borçlu olduğumu anlamaya çalışmış, doğrusu önceleri bir anlam da verememiştim. Ancak daha sonra Devasa’dan bir mektup almıştım. Fransızca yayımlanan birkaç makalemi kitabında kaynak yapmıştı, Devasa ve Türk hukukunu yakından tanımak istiyordu.

Kuşkusuz ilkin yazarı ve kitabını tanımaya çalışmıştım. Giuseppe Bettiol (1907-1982), L. Pettoello Mantovani ile birlikte yazdıkları kitabında (Diritto Penale, parte generale, Padova, 1986), Devasa’nın suç hukukuyla ilgili kitabından övgüyle söz ediyordu.

Kendisiyle yazışmayı bir ölçüde sürdürmeye çalıştım. Özellikle Devasa’nın bir mektubu Merhum Sahir Erman’la ilgiliydi. Uluslararası bir hukuk toplantısında onunla karşılaşmış, otelde ikisi de hiç uyumadan suç hukuku üzerinde sabaha değin konuşmuşlar ve Devasa, Erman’ın bilgisine hayran olmuş, bu bilgi nedeniyle Türk suç hukukunun çağını yakaladığı kanısına ulaşmıştı.

Ben de bu mektubu Erman Hocaya göndermiştim.

Onun üzücü, ancak hepimizi ‘Nerede yanlış yapıyoruz?” dedirtecek boyuttaki anılarından biri de aşağıdadır.

Erman, İtalya’da konuk öğretim üyesi olarak ders verdiği 1983 yılında, Roma Hukuk Fakültesinde Yargıtay’ımızın seçilmiş içtihatlarından örnekler sunarak 1889 tarihli İtalyan Ceza Yasası’nın ülkemizde nasıl uygulandığını anlatan bir konuşma yapmıştır. Metin olarak İtalyanca baskısı bana da gelen bu konuşma, dinleyicileri öylesine şaşırtmış ve sarsmıştır ki, daha sonraları Adalet Bakanlığı ve Anayasa Mahkemesi Başkanlığı da yapmış olan Prof. Giovanni Battista Conso (1922-2015), dinleyiciler adına, bu uygulamaya adeta başkaldırmış, şunları söylemiştir: “Sizin hukuk fakültelerinizde suç (ceza) hukukunun en sıradan temelleri öğretilmiyor mu ki yargıçlarınız, Yargıtay’ınız, bu türden yadırganası kararlar veriyor!?”

Tanı açıktır ve şudur: Demek, Türk hukuk uygulaması, maddi hukuk açısından, yani bu hukukun bir dalı olan “suç hukuku” açısından çok başarısızdır.

Peki, maddi hukukun öbür alanlarında, sözgelimi, özellikle de çok önemli bir hukuk alanı olan “yurttaşlık hukuku” (medeni hukuk) alanında başarılı mı?

Ne yazık ki, hayır.

Nitekim aşağıda vereceğim ikinci örnek, özel hukuk uygulamasıyla, özellikle de bu hukuk alanıyla ilgilidir.

1988 yılında Yargıtay Büyük Genel Kurulunun önüne gelen, o dönemde yürürlükte bulunan Türk Yurttaşlar Yasası’yla (Türk Medeni Yasası, m. 143/2) ilgili görünüyorsa da, bu konu, günümüzde de önemini sürdürmektedir.

Aile hukuku konusunda yetkili olan İkinci Hukuk Dairesi, o dönemde yürürlükte bulunan Türk Yurttaşlar Yasası’nın (Medeni Kanun) 143/2. maddesi ve fıkrası uyarınca manevi ödence (tazminat) davasının ancak boşanma davasıyla birlikte açılıp görülebileceğine; ödence hukukuna bakan Dördüncü Hukuk Dairesi ise, boşanma kararı kesinleştikten sonra da, ödence davasının açılabileceğine karar vermiş, bu uyuşmazlık, geçerli deyişle içtihatlar birleştirilerek tek görüşe ulaşılması için Yargıtay Büyük Genel Kurulunun önüne taşınmıştı.

Elbette konu, salt özel hukuku değil, aslında özel hukuk ve suç hukuku dâhil, bütün hukuk dallarında geçerli olan “davanın bütünlüğü ilkesi”yle ilgiliydi. Dolayısıyla ve özetle boşanma kararından sonra ödence davasının açılması, kanımca bu ilkeye ters düşüyordu.

Bu yüzden daha çok suç hukuku alanıyla ilgilenmiş bir hukukçu olmama karşın, sorun, başı sıkışınca bütün dünya hukukuna inat uydurma kurumlar yaratmakta hünerler sergileyen Türk hukuk uygulamasının yapay bir icadı ve ürünü bulunan “içtihatları birleştirme” konusu olarak Yargıtay’ın önüne gelince, bu konuda hukuk biliminin dediklerine eğilmek gereğini duymuştum.

Söz konusu manevi ödence isteği, boşanmaya yol açan ve boşanma konusu ile iç içe olan olaylara dayanıyor ve bu olaylardan doğan ve yaşanan üzüntünün sonucu olarak gündeme geliyordu. Bu yüzden yasa yapıcı, manevi ödence dâhil, boşanmaya bağlı bütün sorunların boşanma davası ile birlikte çözülebileceğini, sağlıklı bir değerlendirmenin ancak böylelikle, yani bu türden davaların bütünlüğü içinde yapılabileceğini düşünmüş, bu tutarlı ve de gerçekten de çok doğru temel öngörüden yola çıkmıştı. Dolayısıyla boşanma kararından sonra ayrı bir dava ile manevi ödence davasının açılması, elbette yanlış değerlendirmelere yol açardı, açacaktı da. Nitekim Türk Yurttaşlar Yasası’nın sistematiği de bu yoldaydı ve bu konuda hukukçuyu zorluyordu. Gerçekten o dönemde yürürlükte bulunan Yasa’nın 143’üncü maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen “manevi ödence,” aynı Yasa’nın dördüncü başlığında (babında) yer almıştı. Bu başlık ise, boşanma nedenlerini (m. 129, 134), davayı (m. 135, 137) ve verilecek hükmü (m. 138, 149) içeriyordu. Boşanma ve yargılama süreci olmak üzere bu alt başlıklar ve bu sistematik, boşanma kararının manevi ödenceyi de içermesini de elbette zorlamaktaydı.

Bütün bunlara karşın çoğunluk görüşü, adaleti sağlam temellere dayandırmak isteyen bu sistematiği göz ardı etmekteydi. Dolayısıyla bu ikinci görüş, hem sözel yorum bilimine (herméneutique), aşağıda değinileceği gibi, hem de yasanın sistematiğine dayanan sistematik yorum anlayışına aykırıydı; ayrıca kendi içinde bir yöntem ve mantık çelişkisi de taşımaktaydı.

Evet, sistematik yoruma da aykırıydı. Çünkü Anayasa’daki (Constitution) “yan başlıkların metinden sayılmadıkları” yolundaki hüküm, yalnızca Anayasa’yla sınırlıydı, öbür yasaları kapsamamaktaydı. Bununla birlikte elbette bütün yasalar, özellikle de Türk Yurttaşlar Yasası (Medeni Kanun) düzeyinde bir yasa (daha doğrusu, doğru adlandırmayla başyasa, code, codice), her şeyden önce yalnızca metni, noktası, virgülleriyle değil, sistematiğiyle ve dolayısıyla bu sistematiği belirlemede temel öğeleri oluşturan, başlık, alt başlık ve yan başlıklarıyla birlikte yürürlükteydi. Bu başlıklar kaldırıldığında, yasa anlamsız bir maddeler yığınına dönüşürdü.

Ayrıca, karşı görüşün dayandığı ereksel (gai, teleolojik) yoruma, yani yasanın dayandığı temel mantığa (ratio legis) da aykırıydı, bu anlayış. Zira bu ereğe (uzak amaç, telos) ulaştıran araçlardan biri de, elbette yasaların sistematikleriydi. Nitekim 1978’de Louisiana’da yasa yorumuyla ilgili olarak yapılan uluslararası toplantıda, Hollanda delegesi Jaspers, dilbilgisi ve sistematiğin yorumda yararlanılan birinci derecede araç olduklarını, bunların öznel, kişisel değer yargılarını önleyip nesnelliği (objektiflik) ve yantutmazlığı (tarafsızlık) sağladıklarını, dizgesel (sistematik) yöntemin yorumda mantıksal zorunluluğu yansıttığını belirtmiş, sentez raporunda da Profesör Boulois, bu yöntemin önemini vurgulamıştı (Jaspers, T., Rapport néerlandais, L’interprétation par le juge des règles écrites (Journées Louisianaises), Paris, 1980, s. 134-141).

Dahası, Roma hukukundan beri geçerli olan bir özdeyişe göre, yasa yapıcı gereksiz söz söylemez, ayrıntıyla uğraşmazdı (minima non curat praetor). Dolayısıyla Yasa’da yer alan yan başlıkların değersiz olduğunu ileri sürerek sonuca ulaşmak olanaksızdı. Nitekim İsviçre ve dolayısıyla Türk Yurttaşlar yasalarını hazırlayan, Jhering’in öğrencisi ve yorum konusunda hukuka unutulmaz katkılarda bulunan Gény’nin hayranlarından biri olan Yurttaşlar Yasası’nın yazarı Eugen Huber, bu yan başlıkları yasa metnine boşuna yazmamıştı. Bu yüzden Huber’e göre, yan başlıklar yalnızca kolaylık için değil, yasa metnini tamamlamak içindi de.

Yukarıdaki bilgilerle yetinmeyip, tartışma konusu manevi öden­ceyle ilgili araştırmalarıyla tanınan Fribourg (İsviçre) Üniversitesi hocalarından Prof. Dr. Tercier’e başvurdum ve onun görüşlerini de alarak Büyük Kurula ulaştığım aşağıdaki sonuçları sundum.

İsviçre’de ve Türkiye’de boşanma davasının iki temel konusu bulunmaktadır:

a- Evlilik birliğine sona erdiren boşanma kararı, yani kurucu (in­şai) karar.

b- Ve, boşanmayla ortaya çıkan kişisel ve malvarlığına ilişkin sorunları düzenleyen ödetici karar.

Kuşkusuz her iki karar, birbirlerine sıkı sıkıya bağlıdır. Bu nedenle yasa yapıcı, “boşanma davasında teklik (birlik) ilkesi”ni ve istencini (irade) temel almıştır. Bu anlayıştan çıkan kaçınılamaz sonuç ise, elbette şudur: Boşanma kararından kaynaklanan bütün iddialar, ancak ve ancak boşanmaya karar verecek olan yargıç tarafından çözülecektir. Çözülmesi de zorunludur.

c-Buna karşılık sadece malvarlığının giderilmesine (tasfiye) ilişkin durum, bu ilkenin dışındadır. Çünkü malvarlığının giderilmesi, boşanma davasının kesinlik kazanmasına bağlıdır. Dolayısıyla bu konuda boşan­ma davası, yalnızca bir “bekletici sorun”dur (question préjudicielle). O kadar.

Dolayısıyla da boşanma nedenleriyle ilgili değildir. Olamaz da.

d- Ayrıca bu manevi ödence, malvarlığıyla ilgili bir nitelik taşımamakta; aile birliğinin parçalanmasından ve bu birliği parçalayan nedenlerden doğan üzüntüye dayanmaktadır. Dolayısıyla böyle bir davada, boşanma davası bekletici sorun değil, ön sorundur (question préalable, question préliminaire). Ön sorunu çözmek yetkisi ise, asıl davayı çözen mahkemenin yargıcına aittir; onun tekelindedir.

Buna karşılık bekletici sorunu çözmek ise, bir başka yargıca da tanınabilir, nitekim tanın­mıştır da.

Demek, yasa yapıcının söz konusu maddeyi boşanmayla birlikte çözme istencinin nedenleri vardır, bunlar açıktır, bellidir ve de çok yerindedir. Zira manevi ödence isteği, boşanmaya yol açan olaylara dayanmakta ve bu olaylardan doğan üzüntüyü, acıyı karşılamaktadır. Bu yüzden söz konusu nedensellik bağlantısı, maddenin, dolayısıyla incelenen konunun en can alıcı noktasıdır. Bu acıyı yaşamanın derecesi, insandan insana elbette değişebilir. Zira aynı olaylar yüzünden bir eş, acı duyabilir, bir başkası duymayabilir. Bu nedenle yargılama sırasında bu acıyı duyma olgusunun somutluğu kesinlikle aranmalı ve de belirlenmelidir. Bu olguyu ise en iyi değerlendirecek olan yargıç, kuşkusuz boşanma kararını vermiş olan yargıçtır.

Nitekim İsviçre Federal Mahkemesi, ünlü Hutwil kararında, “acı duyma yetisi”nden, ehliyetinden (la capacité de souffir) söz etmiştir. İşte bütün bunları, yani önce acının varlığını, sonra da bu acının boşanmaya yol açan nedenlerin kaçınılmaz sonucu olup olmadığını algılayıp belirleme yetkisi, boşanma kararına veren yargıca aittir, öyle de olmak gerekir.

Gerçekten aynı konuda araştırmalarıyla tanınan Profesör Tercier’nin bana gönderdiği düşünce yazısında vurguladığı gibi, boşanma yargıcı davadan el çekince, sorunu, bir başka yargıca değil, yasa yapıcının özellikle bu konuda özel bilgisi bulunan boşanma yargıcına emanet ettiği açıktı. Dolayısıyla yasa yapıcının bu yoldaki iradesini sergilediği bir sorunu, bir başka yargıç asla çözemezdi. Bu yüzden yasa yapıcılar, özel ve sınırlı bir maddeyle, boşanmaya bağlı sorunların tümü gibi, manevi ödence sorununun da boşanma kararıyla birlikte çözülmesini öngörmüştü.

Görülüyor ki, bu yaklaşım, hem boşanma davasının yerindeliğini bir bakıma vicdani kanıya dayandıran hukuk ve adalet anlayışına ve hem de yukarıda değinilen Türk Yurttaşlar Yasası’nın sistematiğine ve özüne uygundu.

Gerçekten Tercier’nin de belirttiği üzere, bu sorun, yukarıda sunulan nedenlerle Federal Mahkemenin ve ilk mahkemelerin önüne İsviçre’de hiçbir zaman gelmemiş ve asla bir tartışma konusu bile olmamıştı. Çünkü hukuk ilkeleri çerçevesinde tersini düşünmek olanaksızdı. Nitekim bütün bunları gözeterek İsviçre Federal Mahkemesi, 1954 ve 1972 yıllarında özellikle “boşanma davasında bütünlük ilkesi”ni ve Yasa’nın anılan 143/2. madde ve fıkrasındaki ödencenin (tazminat) özelliğini vurgulamak gereğini duymuş; öğreti ve uygulama da sürekli olarak bu doğrultuda gelişmiştir.

Burada elbette şu temel soru sorulmak ve yanıtı verilmek gerekiyordu: Acaba, niçin böyle bir dava, İsviçre’de yargılama erkinin, mahkemelerin önüne gelmemiş de bizde gelmişti? Niçin yazarlar, İsviçre’de manevi ödence davasını boşanmaya hükmeden yargıcın çözmesi konusunda oybirliğiyle direnmekteydiler?

Bunun nedeni çok açıktı, belliydi ve de şuydu: İsviçre’de, hatta bütün Avrupa ülkelerinde ve yasalarını bizim gibi Batı ülkelerinden almış olan ülkelerde, davaya yol açan olayların duruşmasını yapmamış yargıca, sağlıklı değerlendirme yapamayacağı için, bu konuda karar yetkisi tanınmıyor ve bu nedenle olayların duruşmasını yapmayan yargıcın vereceği bir hüküm, mutlak butlanla geçersiz görülüyordu.

Profesör Tercier de, haklı olarak bütün bu nedenlerle sonradan bu davanın açılamayacağını vurguluyor ve ekliyordu: “Federal Mahkemenin önüne böyle bir konu, yukarıda sunulan nedenlerle hiç gelmemiştir. Gelmesi de olanaksızdır. Çünkü İsviçre’de bu konularda ayrı dava açmanın sakıncalarını hemen her hukukçu, her yargıç bilmektedir.”

Ayrıca yukarıda aktarılan nedenlerle Türk Yargıtayı’nın önüne böylesi bir konunun gelmesine şaşırdığını belirten Profesör Tercier’nin, Henri Dechenaux Armağanına yazdığı incelemesinde değindiği gibi, o dönemde yürüklükte olan Türk Yurttaşlar Yasası’nın tartışma konusu 143/2. maddesi, Borçlar Yasası’nın genel hüküm olan 49’uncu maddesinin uygulanmasını önleyen özel bir hükümdü (La réparation du tort moral, crise ou évolution? 1977, ayrı bası, s. 322 vd.).

Bütün bu bilgileri ve ulaştığım sonuçları, karşı görüşü savunan dairenin merhum başkan ya da üyelerinden en az birine elbette iletmem gerekirdi. Çünkü bilimsel bir tartışma ve kurullarda yapılan görüşmeler, bir birincilik, üstünlük yarışı, beceri yarışı, maç değil, imece çalışmasıyla doğruya birlikte ulaşmak içindi. Öyleyse tartışma ve doğruya ulaşma etiğine göre, bilimsel ve hukuksal bir konuda karşı görüşü savunanları hazırlıksız yakalamak ve onlara ulaştığım görüşü değerlendirme olanağını verme­mek elbette doğru ve etik olmaz; kendi görüşlerinin benimsenmesini sağlama değil, tartışma ve birlikte doğruyu bulma ahlakına da ters düşerdi.

İşte bu nedenlerle İkinci Hukuk Dairesinin görüşlerine karşı çıkan Dairelerde görevli meslektaşlarımdan en azından birine bu konuda Prof. Dr. Tercier doğrultusundaki görüşlerimi özetlemek istemiştim.

Meslektaşım, daha önce Yargıtay Birinci Başkanının çağrısı üzerine yaptığımız toplantılardan birinde birlikte çalıştığımız, görevine düşkün ve çalışkan bir hukukçuydu. Ancak bu konuda tartışmaya hiç de hazır görünmüyordu. Bu nedenle de çok üzülmüştüm. Zira meslektaşım, bilimsel bir tartışmada tartışanların, adı üstünde kendi ve karşı görüşleri tartacak ve “ille de böyledir” demeyip, “şimdilik böyle düşünüyorum, ancak karşı görüşün gerekçesini dinledikten sonra görüşümü değiştirebilir ve kesin görüşümü o zaman açıklarım” diyecek ve doğru düşünme ilkelerine uyacak yerde, beni dinlemeye bile katlanamıyordu. Ona göre de, her şeyden önce “kuram (bilim) başka, uygulama başka”ydı.

Paul Valéry’nin dediği gibi “Düşüncenin üstesinden gelemeyen, düşünenin üstesinden gelir” anlayışını yansıtan bu yaklaşım ve anlayışla onun açısından biricik amaç, ne pahasına olursa olsun, kendi Dairesinin savunduğu görüşün sadece üstün gelmesini ve benimsenmesini sağlamaktı. O kadar. Üstelik o, taşrada yıllarca herkese açık duruşmalar yapmışsa da, duruşma kurumunun bütün hukuk yargılama yasalarında dile getirilen taraflar, varsa yasal temsilciler, tanıklar, bilirkişiler ve başkaca ilgililerle bir araya gelmeleri ve sözlü dinlenmeleri demek olduğunu, kısaca sözlü, yüz yüze ve doğrudan doğruya olma, araya başka araçlar girmeme gibi duruşmanın başka ilkelerinin ve kurallarının (sözgelimi, 2011/6100 sayılı Hukuk Yargılama Yasası, m. 27, 28), bilim başka, uygulama başka alışkanlığıyla önemsenmediğini görmüş, sık sık yaşandığı gibi kendisine başka yargıçlarla aktarılan duruşma tutanaklarına göre kanı (bir bakıma vicdani) oluşturmuş; kendisinden sonraki yargıçlara da kanı oluşturup karar vermeleri için, “bilim, nazariye (kuram) başka, uygulama başka” inancıyla pek çok duruşma tutanakları aktarmış ak yürekli ve iyi niyetli Türk yargıçlarından biriydi(!?)

Aslında, aşağıda değineceği üzere, ülkemizde yaşanan ve geçerli olan duruşma anlayışına göre, meslektaşım elbette hiç de haksız sayılmazdı. Bu yüzden de yaşananlar doğrultusunda bir bakıma algılama kapılarını bilime kapatıyor, kendisinin ve dairesindeki meslektaşlarının birlikte kotardıkları görüşlerle yetiniyor, karşı görüşleri dinlemeye bile katlanamıyor; kanımca doğruları bilmeden yargı kuranların ve de gözün, kulağın ve gönlün (kanı) bundan sorumlu olduklarını (Âli İmrân, 66; Hac, 8; İsrâ, 36) bile unutuyordu.

Bilimsel ve hukuksal doğruyu bulma yarışının yerini, ne pahasına olursa olsun, kendi dairesinin benimsediği görüşün üstün çıkması temeline dayanan bu duruş karşısında, elbette düş kırıklığı içinde meslektaşımın odasından ayrılmıştım. Zira doğruya erişmek için gösterdiğim bütün çabalar, bir çırpıda çöp sepetine atılmıştı ve belli ki, tarih, kolaylıkla öngörülebileceği üzere, bilindiği gibi, bizim doğu toplumumuzda bu konuda da yine tekerrür edecekti.

Evet, şimdilerde tam da bu noktada bir ayraç açarak dikkatleri çekmek istiyorum.

İlkin, şu soruyu sormalıyız kendimize: Bu tutum, eğer yaşanan bir gerçeği dile getiriyorsa, göreli doğrulara dayanan görüşleri tartarak, dolayısıyla karşılaştırıp tartışarak doğru görüşe ulaşma etiğine dayanan tartışma etkinliği, bütün ahlaki boyutlarından soyutlanmış olmuyor mu?

Bu sorunun biricik yanıtı bellidir ve şudur: Bu yaklaşım, yapay ve yanlış da olsa, ülkemizde yargılama erkinin yarattığı ve yasa altı genel bir kurum olan “içtihatları / görüşleri birleştirme” düzeyinde bile, tartışma etiğinin yeterince yerleşmediğini çarpıcı biçimde ortaya koymaktadır.

Elbette böyle durumları yaşadığım zaman herkes gibi ben de, tek sözcükle “kahrolmuş”umdur.

Çünkü bu duruşa, anlayışa göre, demek, benim ülkemde içtihatları, yani görüşleri tartışarak doğruda buluşarak buluşma, birleşme anlayışı bile, biçimselleşip, metalaşıp değersizleşmiştir. Gerçekten kim ne derse desin, hiç kimse görüşünü değiştirmeyecekse, onca eleştiri ve doğruya ulaşma çabaları, yapılan görüşmeler neyin nesiydi, ne anlama geliyordu? Bütün bunlar, boş bir çaba değil miydi?

Ne benim, ne de başkalarının değil, ortak doğruyu bulmak için hukuksal bir tartışmada bile bunlardan uzaklaşıldığını görmek, elbette üzücü bir düş kırıklığıdır.

Hem de Türkolog Martin Hartmann’ın 1909’da dediklerini doğrulayan bir düş kırıklığı: “Eleştiriye kapalılık, Türklerin değiştirmeleri gereken eski zaaflarından biridir.”

Sonuçta sık sık yaşandığı üzere, Batı uygulamasına ve Batının bütün hukuk biliminin varlık nedenine ve özüne inat, Yüce Yargıtay’ımı­zın Yüce Büyük Genel Kurulu, boşanma hükmünün kesinleşmesinden sonra dahi kabahatsiz eşin, boşanmaya yol açan olaylara dayanarak manevi ödence davasını bir başka mahkemede de açabileceğine, hukukta son sözü söyleyen çok sayıda hukukçularıyla karar vermiş, bu içtihatları birleştirme kararı 15.6.1988 tarih ve 19843 sayılı Resmî Gazetede yayımlanmıştır (Ayrıntılı bilgi için bkz. Selçuk, Sami, Karşı Oylarım, Derleyen: Otacı, Cengiz, Ankara, 2. baskı, 2018, s. 627-646).

Evet, Atatürk, istediği kadar “Avrupa’nın en gelişmiş hukukunu alarak hukukumuza mal edeceğiz” ve “Yaşamda en gerçek yol gösterici bilimdir” deyip dursun, sonuç, asla O’nun umduğu gibi olmayacaktı.

Olmamıştır da her alanda ve de hukukta.

Evet, biz Türk hukukçuları, uygulamada ne yargılama (yaygın deyişle usul) hukuku ne de somut (ceza, borçlar, medeni vb. hukuk) alanlarında başarılıyız.

Çünkü bizler, hukuk ile yasaları birbirine karıştırmış, hukuk diye salt meclislerin benimsedikleri ya da yaptıkları yasaları almakla yetinmiştik.

Günümüzde, yirmi birinci yüzyılda bile bunun ayrımında değiliz.

Oysa bizden sonra hukuk devrimini yapan Japonlar, önce Batı hukuku bilimini, sistemini ve dilini almışlar, uzun yıllar geleceğin hukukçularına bunları anlatmışlar, ayrıca hukuk kavramlarının karşılığı Japoncada yoksa, o kavramı olduğu gibi almışlar, bunları yazıya dökmek için Japonca yetersiz kalınca alfabelerine harf bile eklemişler, sonra da Batı yasalarını benimsemişlerdi.

Bugün Japonya, doğunun en uç noktasında Batı hukukunu en iyi özümseyen ve uygulayan ülkedir.

Biz Türkler ise, Japonya örneğinden ders alacak yerde, hukuk bilimi ile yasama erkinin çıkardığı yasaları birbirine karıştırmış, hiçbir alanda doğru hukuka ulaşamamış, ortak bir hukuk dili, sözlüğü bile yaratamamışız, çarpık bilgilerin ve taklitlerin girdaplarında debelenip duran ve, bırakın Japonya gibi uzak olmayı, Batının yanı başında yaşayan bir halkız.

Her gün yaşananlar ise, amiraller, teğmenler olaylarındaki gibi, bunun çürütülemez kanıtlarıdır.

Ayrıca şunu da belirtmek isterim: Ben, mahkemelerin önüne gelmiş konularda, ilke olarak asla konuşmam, konuşmamışımdır, konuşanları da hep eleştirmişimdir.

Ancak bugün yaşananlar öylesine çığırından çıkmıştır ki, benim ülkemde, “acaba ben düş mü görüyorum?” diye kendi kendime sorular sormaktayım.

Paris Hukuk Fakültesinde derslerini izlediğim Maurice Duverger, 1968 olaylarıyla ilgili olarak öğrencilerini gösteriler yapmaya kışkırtıyor ve “sekiz yüzyıllık Sorbonne Üniversitesi”nin şerefini kurtarmalarını istiyordu, onlardan. Ayrıca ekliyordu: “Eğer, diyordu, cezaevine düşerseniz, merak etmeyin. Benim dersimden sınav hakkınızı yitirmeyeceksiniz. Cezaevine gelerek sizi sınava çekeceğim.”

Saint-Michel’den République alanına yürüyenlerin açık saçık sözlerle, yazılarla Napoléon’dan sonra gelen en büyük önder dedikleri Charles de Gaulle’ü cinsel içerikli karikatürlerle nasıl aşağıladıklarını, tehdit ettiklerini, polisler, savcılar dahil, herkesin bütün bunları nasıl gülümseyerek karşıladıklarını, hatta kimilerini alkışladıklarını görüyor, düşünüyor, ülkemle karşılaştırınca, gerçekten çok, ama çok üzülüyorum.

Bilindiği üzere o dönemde Başkan Charles de Gaulle (1890-1970), yetkisini kullanmış, parlamentoyu feshetmişti. Bu konuda üç dakika süren kararları, sesli basında sürekli yineleniyordu.

Derken yazlı basın, son baskılarda karşı görüşün önderi François Mitterand’nın son şu demecini yayımlıyordu: “Parlamentoyu kapatmak, iç savaşa çağrıdır.”

Bu nasıl sözdü?

Ancak o da ne?

Benden başka hiç kimsenin kılı kıpırdamıyor, bu sözler hiç kimse asla eleştiri konusu bile yapmıyordu.

Anlamıştım: Ben bir hukukçuydum. Ancak bir doğu toplumunun hukukçusuydum.

Düşünme ve düşünce özgürlüğü ise, Batı toplumunun her an yaşanan bir değeriydi.

Evet, anayasalarda yer alsalar, hukukçu olsalar bile, doğunun insanları bu değeri yeterince anlamamış ve özümseyememişlerdi.

Ülkemizde sık sık yaşanan olay ise, bu değeri bilmemekti, özümsememekti.

Nitekim ben, bir kültür bilimi olan hukuk öğrenimi görmüştüm.

Ancak aslında bana ne düşünmeyi ne de karşı görüşleri bilmeyi, bunları değerlendirmeyi öğretmemişlerdi.

Tıpkı “düşünmeye alıştırmadıkları” Karayılan gibi.

Çünkü ben, bağımsız düşünen bir beyin değil, bir hukuk hafızıydım.

Bana öğretilenleri ya ezberlerdim ya da taklit ederdim.

İşim buydu, bu olmalıydı.

O kadar.

Evet, bizler, üstelik “yapay zekâ çağı”nı yaşayan bizler, yirmi birinci yüzyılda ve Cumhuriyetin 102. yılında bile, her Allah’ın günü, çoğu hukukçu olanların, ancak düşünmeye alıştırılmamışların hukuksal tartışmalarını değil, duruşmaları, yani yapay karşılıklı durma törenlerini seyretmekte, seslerini dinleyip durmaktayız.

Dünlerde ve şimdilerde yaşananlar bunları kanıtlarıdır. Hem de her yerde, her alanda.

Asıl acı, ancak ne yazık ki, gerçek olan, aslında işte budur.

Üstelik 1961 yılından bu yana, yani altmış dört yıldır anayasaların ikinci maddelerinde yinelenen bir yalan da var ortada. Bu yalana göre, sözüm ona Türkiye Cumhuriyeti, “1-demokratik, 2-laik, 3-sosyal, 4-hukuk devleti” imiş!?

Evet, yine vurgulayalım: Bunun dördü de gerçek dışıdır.

Demek, altmış dört yıldan bu yana dile getirilen, yazılan, çizilen bir yalan var, ortada.

Üstelik anayasal ve üzerine ant içilen boyutta.

Bu yalanların üstesinden gelemezsek, kim bilir daha nice yıllar, “uygar toplum” düşleriyle yatıp kalkacak, kendimizi aldatmayı, uyutmayı sürdürüp, insan haklarını da çiğneyip duracağız.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de, kararlarıyla bizi uyarıp duracaktır?

Ben, sürekli olarak mahkemelerin önündeki konularda görüş bildirmekten kaçınmışım ve bunu yapanları da sürekli eleştirmişimdir.

Ne var ki, son günlerde yaşanan ve bir gazeteciyle ilgili tutuklama kararı, hemen her gün hukuk bilinçsizliği girdabında kıvrandığımızın resmidir.

Salt hukukun dedikleri içinde kalarak ve yaşanan olaydan soyutlanarak, bu konuda sadece şunları dile getirmekle yetinmek isterim:

Resmi açıklamada deniyor ki, “tehdit,” bir suçtur (TCY, m. 106).

Doğru. Ancak cezası, bir ay ile altı ay arasında kısa süreli bir hapistir.

Dolayısıyla bu konuda bir ceza olmayan tutuklama önlemi, çok ölçüsüzdür, yersizdir; yasal anlatımla varsayılan durumlar yoksa asla uygulanamaz (CYY, m. 100).

İkinci suça, yani hakaret dışında kalan ve hukukun ile üzerinde uzlaşamadığı “eylemli saldırı” suçuna (TCY, m. 310/2) gelince, bu suçla korunan değer, “anayasal düzen ve cumhurbaşkanının yaşamı” gibi, içerik ve sınırları belirsiz, dolayısıyla suç hukukunda “suçların yasal tanımlarının kesinliği ilkesi”ne aykırı sözcükler taşımaktadır.

Kuşkusuz yine de böylesi bir düzende yargılama süreçlerini yönetecek olanlar, ancak bağımsız mahkemelerdir. Bu nedenle de hakkında bir iddia bulunulan kişi, karar verilmediği sürece, “hükümlü” değil, “kuşkulu”dur; dolayısıyla da suçsuzdur.

Dolayısıyla gazeteci, belki yarın beraat edecek ve tutuklu kaldığı süre için de tazminat isteyecektir.

Ancak o da ne?

“Dezenformasyonla Mücadele Merkezi,” bütün bunlar yokmuş ve de kendisi bir mahkeme imiş gibi, mahkemenin verebileceği olası hükümleri şimdiden tartışmaya açıyor.

Elbette bu duruş, çok yanlış, üstelik de çok çok üzücü!?

27 Haziran 2025

Prof. Dr. Sami Selçuk

• Eski Yargıtay Birinci Başkanı
• Eski İ. D. Bilkent Ü. Öğretim Üyesi

KAYNAK: https://t24.com.tr/